Negli ultimi tempi ci si è posti la questione se, nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’OEPV (offerta economicamente più vantaggiosa), fosse possibile e lecito presentare delle offerte in aumento rispetto all’importo posto a base d’asta da parte della stazione appaltante. La risposta arriva con una sentenza del TAR.
Con la sentenza n. 8462 del 20 luglio 2020, la Sezione Seconda del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio risponde alla domanda sulla liceità o meno della presentazione di offerte in aumento per le gare con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV).
Il tribunale ha respinto il ricorso di una concorrente di gara che era stata esclusa dalla Stazione Appaltante per aver presentato un’offerta economica difforme rispetto a quanto previsto dal Disciplinare di Gara, in quanto il concorrente avrebbe offerto un prezzo unitario superiore alla base d’asta unitaria fissata.
Il Codice dei Contratti, D.Lgs. n.50/2016, all’articolo 30 sancisce i principi generali che regolano le procedure di gara, prevedendo che nell’affidamento degli appalti le stazioni appaltanti rispettino i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel Codice (comma 1). Inoltre, le Stazioni Appaltanti “non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici” (comma 2).
Inoltre, è lo stesso Codice dei Contratti, all’art. 59, comma 4, ad esplicitare il principio del divieto in aumento delle offerte, stabilendo che “Sono considerate inammissibili le offerte […] il cui prezzo supera l’importo posto dall’amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto”.
Nelle procedure di gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a vincere è l’offerta che si presenta la migliore sotto il profilo tecnico e che, al contempo, si distingue per offrire il prezzo più basso: a prevalere è comunque la componente tecnica, poiché il punteggio complessivo da attribuire a ciascuna offerta prevede un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30% (Codice dei contratti, Art.95, comma 10-bis). Al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, le stazioni appaltanti sono tenute a valorizzare gli elementi qualitativi dell’offerta e a individuare criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento.
Stabilita la soglia massima di offerta per una data prestazione o servizio (ossia l’importo a base di gara che è anche quello l’amministrazione è disposta a corrispondere), i concorrenti sono consapevoli che offerte con un costo superiore a quello di soglia massima non saranno prese in considerazione in relazione a quella specifica prestazione o servizio.
La previa fissazione di una soglia massima di offerta impone allora agli operatori di calibrare le proprie offerte tecniche in relazione al costo economico che dovranno sostenere per le prestazioni/servizi/prodotti da offrire e che sarà poi remunerato dalla stazione appaltante a seguito dell’aggiudicazione. Siccome il valore tecnico del prodotto o servizio è strettamente parametrato al prezzo offerto, il rigoroso rispetto della soglia massima di offerta, che l’amministrazione può decidere di porre “a base di gara”, consente che il confronto concorrenziale si svolga in modo effettivo ed imparziale.
Il TAR ha pertanto classificato le offerte che superino gli importi unitari a base d’asta come violazioni del principio di imparzialità e di tutela della par condicio tra i concorrenti, alterando il confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta: il concorrente che, eludendo le disposizioni di gara, riesce ad offrire un prodotto o servizio “superiore” dal punto di vista tecnico (poiché più costoso), verrà avvantaggiato dalla commissione in sede di valutazione della componente tecnica, ricevendo così un punteggio superiore per tale componente rispetto agli altri operatori di gara.
