Nell’ambito dei lavori pubblici, il termine “quinto d’obbligo” (o “sesto quinto”) fa riferimento alla previsione di legge in forza della quale, nel corso dell’esecuzione di un contratto di appalto, l’appaltatore ha l’obbligo di eseguire le variazioni apportate dalla stazione appaltante in aumento o in diminuzione delle prestazioni richieste, purché esse non superino il quinto (20%) dell’importo complessivo dell’appalto.

Il quinto d’obbligo è una fattispecie prevista dall’Art. 106 del D. Lgs. n. 50/2016 (“Modifica dei contratti durante il periodi di efficacia”), che disciplina i casi nei quali i contratti di appalto possono essere modificati, in corso di esecuzione, senza una nuova procedura di affidamento.

Il comma 12 di tale articolo prevede testualmente che: “La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto”.

Ciò è valido unicamente quando le variazioni delle prestazioni apportate non superano un quinto dell’importo complessivo dell’appalto. Tale importo, stando all’art. 10, commi 4 e 5 del D.M. n. 145/2000), si ottiene dalla somma risultante dal contratto originario, aumentato dell’importo degli atti di sottomissione per le varianti già intervenute, nonché dell’ammontare degli importi, diversi da quelli a titolo risarcitorio, eventualmente riconosciuti dall’appaltatore ai sensi dell’art. 106 del D. Lgs. n.50/2016.

Nel consentire alla stazione appaltante lo jus variandi, ossia il potere di modificare unilateralmente il rapporto in termini quantitativi, l’art. 106 assume natura derogatoria rispetto al principio generale contenuto nell’art. 1372, comma 1, del Codice Civile, secondo cui il contratto “ha forza di legge tra le parti”.

Tale fattispecie si pone anche come eccezione rispetto alla generale regola della gara, consentendo alla Stazione Appaltante di ampliare sotto il profilo quantitativo l’oggetto del contratto mediante affidamento di ulteriori prestazioni all’appaltatore, fino a concorrenza del quinto dell’importo.

Tuttavia, la natura derogatoria di tale normativa trova applicazione solo nei casi espressamente previsti, lasciando poco spazio all’interpretazione. Varie sentenze del TAR e del Consiglio di Stato sono concordi nel reputare che quanto citato dal comma 12, “qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni”, riguardi solo le circostanze imprevedibili e sopravvenute nel corso dell’esecuzione del rapporto.

Nel caso le varianti disposte in corso d’opera dalla stazione appaltante derivino da un errore progettuale, la Stazione Appaltante ha l’obbligo di indire una nuova gara, alla quale è invitato a partecipare anche l’appaltatore che sta eseguendo l’intervento. La sentenza del TAR della Lombardia n.1455/2019 precisa che esistendo nei documenti di gara un’errata quantificazione in difetto delle prestazioni oggetto di appalto o di valutazione iniziale del fabbisogno, suscettibile di pregiudicare la regolare erogazione del servizio, tanto da rendere prevedibili già prima della stipulazione del contratto la necessità di modiche essenziali in fase esecutiva, anche se contenute entro il c.d. quinto d’obbligo, e la mancanza di copertura economica di tali modifiche, è rispondente all’interesse pubblico, e pertanto legittimo, il provvedimento di annullamento d’ufficio degli atti di gara viziati da errore di calcolo o di stima.

Nel caso in cui le variazioni richieste rispetto alle quantità previste superino il quinto dell’importo totale del contratto, ma non dipendano da errore progettuale, l’appaltatore può:

  • Accettare l’esecuzione agli stessi prezzi dell’appalto (vale in questo caso anche il silenzio-assenso da parte dell’appaltatore);
  • Accettare l’esecuzione previa rideterminazione dei prezzi;
  • Rifiutare l’esecuzione delle opere eccedenti il quinto d’obbligo, senza incorrere in alcuna penalità.

Fonti: “Quinto d’obbligo – Applicazione solo nei casi espressamente previsti e di stretta interpretazione – Circostanze imprevedibili e sopravvenute in fase di esecuzione (art. 106 D.Lgs. n.50/2016“), Sentenzeeappalti.it

“Quinto d’obbligo” – Wikipedia

“Quinto d’obbligo: L’esigenza di aumento o diminuzione deve emergere in corso di esecuzione” – Lavoripubblici.it