I recenti orientamenti giurisprudenziali del Consiglio di Stato (sez. II, 20.11.2020, n.7237) identificano la responsabilità precontrattuale delle amministrazioni pubbliche nella correttezza del comportamento complessivo tenuto dalle stesse nel corso delle trattative e della formazione di un contratto, in quanto anch’esse soggette agli obblighi di buona fede e correttezza previsti dal Codice Civile.

Secondo la dottrina più evoluta, le regole del diritto privato riguardanti i principi di buona fede e correttezza risultano applicabili anche ai titolari di poteri pubblici. In questo caso, le regole del diritto pubblico e di quello privato non operano in sequenza temporale, ma in maniera contemporanea e sinergica, pur avendo conseguenze diverse in caso di rispettiva violazione.

RESPONSABILITÀ IN CASO DI VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUONA FEDE E CORRETTEZZA

Anche ai soggetti pubblici si applica infattil’obbligo di improntare la propria condotta al canone di buona fede e correttezza sancito dall’Art. 1337 C.C., sia nell’ambito di trattative negoziali condotte senza procedura di evidenza pubblica, sia nell’ambito di vere e proprie procedure di gara.

La buona fede e la correttezza si specificano per la pubblica amministrazione in una serie di regole di condotta che includono l’obbligo di valutare diligentemente le concrete possibilità di positiva conclusione della trattativa e di informare tempestivamente la controparte dell’eventuale esistenza di cause ostative rispetto a detto esito.

Inoltre, le regole di correttezza non si intendono riferite unicamente a una o alcune delle singole fasi in cui si suddivide una gara, ma necessitano di una lettura unitaria e consequenziale. Tutte le fasi, infatti, mirano all’unico fine della stipulazione del contratto, pertanto le regole di buona fede e correttezza devono riguardare l’intero processo delle “trattative”.

​​​​​​L’applicabilità delle disposizioni civilistiche, dunque, deriva dalla possibilità di equiparazione dell’amministrazione che agisce nella procedura volta alla conclusione di un contratto ad un contraente privato: tutte le fasi della procedura, infatti, si pongono quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale e, pertanto, il rispetto dei principi di cui agli artt. 1337 e 1338 cod. civ. non può essere circoscritto al singolo periodo successivo alla determinazione del contraente. 

La prima tipologia di regole ha ad oggetto il provvedimento, ossia l’esercizio diretto ed immediato del potere, e la loro violazione ne determina, solitamente, l’invalidità; la seconda tipologia riguarda invece il comportamento complessivamente tenuto dalla stazione appaltante o dall’amministrazione aggiudicatrice nel corso della gara e la loro violazione ne comporta la responsabilità precontrattuale, anche se non necessariamente inficia la validità del provvedimento.  

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA DEL CONTRATTO E RESPONSABILITÀ

Il dovere di correttezza, e il conseguente ambito applicativo, non è più considerato strumentale solo alla conclusione di un contratto valido e socialmente utile, bensì alla «tutela della libertà di autodeterminazione negoziale, cioè di quel diritto (espressione a sua volta del principio costituzionale che tutela la libertà di iniziativa economica) di autodeterminarsi liberamente nelle proprie scelte negoziali, senza subire interferenza illecite derivante da condotte di terzi connotate da slealtà e scorrettezza».

Di recente il giudice di legittimità, proprio muovendosi nell’alveo di tali sviluppi di pensiero, pronunciandosi peraltro sulla giurisdizione, ha inteso riconoscere la risarcibilità del danno all’affidamento che il privato abbia riposto nella condotta procedimentale dell’amministrazione, la quale si sia poi determinata in senso sfavorevole, indipendentemente da ogni connessione con l’invalidità provvedimentale o, come precisato, dalla stessa esistenza di un provvedimento (Cass., S.U., ord., 28 aprile 2020, n. 8236).  

Va precisato che, nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, è con l’aggiudicazione definitiva che certamente può sorgere in capo al partecipante alla gara un ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto, tale da legittimarlo a dolersi, facendo valere la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, del “recesso” ingiustificato delle trattative che la stessa abbia attuato attraverso l’esercizio dei poteri di autotutela pubblicistici sugli atti di gara.

Ogni singolo provvedimento adottato durante la gara può essere astrattamente idoneo ad ingenerare nel concorrente il legittimo affidamento sulla positiva conclusione del procedimento, ma solo la definitiva individuazione del contraente ne costituisce l’incontestato punto di approdo. Ciò ha indotto, al contrario, a non riconoscere la stessa portata potenzialmente “affidante” all’aggiudicazione provvisoria in quanto trattasi di un atto con effetti ancora instabili e interinali, che costituisce un momento necessario ma non decisivo nella scelta del contraente (Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2014, n. 3449).

RESPONSABILITÀ IN CASO DI DANNO PATRIMONIALE

D’altro canto, secondo un recente orientamento giurisprudenziale delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, la responsabilità dell’amministrazione sarebbe astrattamente configurabile (anche al di fuori dall’ambito dei procedimenti amministrativi finalizzati alla conclusione di un contratto) anche in conseguenza dell’avvenuto annullamento, in via giurisdizionale o per autotutela, di un provvedimento favorevole al privato sul quale egli abbia fatto affidamento in quanto legittimo ed abbia quindi regolato le sue azioni. In questo caso, qualora l’annullamento del provvedimento si traducesse per il privato in un’onerosità per il suo patrimonio, in perdite o mancati guadagni, la relativa responsabilità dell’amministrazione si connota come responsabilità da comportamento in violazione del diritto soggettivo all’integrità patrimoniale.

A riguardo, le Sezioni Unite della Cassazione, precisano che il provvedimento viene in considerazione come elemento di una più complessa fattispecie (di natura comportamentale) che è fonte di responsabilità solo se e nella misura in cui risulti oggettivamente idonea ad ingenerare un affidamento incolpevole, sì da indurre il privato a compiere attività e a sostenere costi incidenti sul suo patrimonio nel positivo convincimento della legittimità dell’atto.

In sintesi, «ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, non si deve tener conto della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, ma della correttezza del comportamento complessivo tenuto dall’amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede» (Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 142). 

Fonte: “Responsabilità precontrattuale nella gara d’appalto”, Sentenzeeappalti.it.